Nichts auf die lange Bank schieben!

Selten wird zwischen den Parteien eines Bauvertrages, zumal wenn sich die Bauausführung über längere Zeit hinzieht, mehr gestritten, als über die Vergütung von sogenannten Nachträgen.
In diesem Beitrag erklären wir hierzu mehr…

Selten wird zwischen den Parteien eines Bauvertrages, zumal wenn sich die Bauausführung über längere Zeit hinzieht, mehr gestritten, als über die Vergütung von sogenannten Nachträgen. Dabei wartet der Auftragnehmer regelmäßig auf die „Beauftragung“ seines Nachtragsangebotes durch den Auftraggeber. Häufig wartet er noch, obwohl er schon ausgeführt hat. Eine Folge davon ist, dass er einen sich daraus für ihn ergebenden Vergütungsanspruch nicht in die Abschlagsrechnungen aufnimmt. Dies ist auf ein verbreitetes Missverständnis der einschlägigen Vorschrift in der VOB/B sowohl bei Auftragnehmern als auch bei Auftraggebern zurückzuführen.
Die Auftragnehmer unterbreiten dem Auftraggeber – gefragt oder ungefragt – ein sogenanntes Nachtragsangebot. Schon die Wortwahl suggeriert ein Angebot, dass nun vom Auftraggeber anzunehmen ist, und zwar zu den Bedingungen, die im Angebot unterbreitet werden. Man geht also davon aus, dass es über die angebotene Leistung zu einer vertraglichen Vereinbarung kommen muss. Das entspricht allerdings nicht dem in der VOB/B vorgesehenen Regelungsmechanismus. Die VOB/B gibt dem Auftraggeber vielmehr in § 1 Nr. 3 und Nr. 4 ein Anordnungsrecht, welches dogmatisch überwiegend als „Leistungsbestimmungsrecht“ gewertet wird. Von diesem Recht kann der Auftraggeber Gebrauch machen – in dem von der VOB/B vorgesehenen Rahmen, der hier nicht weiter erörtert werden soll – mit der Folge, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, entsprechend der Anordnung zu leisten, während der Auftraggeber verpflichtet ist, diese Leistung zu vergüten (BGH, IBR 2004, 122, 123, 124; Kapellmann/Messerschmidt, VOB Rd. Nr. 49.)
Hat der Auftraggeber von seinem Anordnungsrecht Gebrauch gemacht, so ist der Auftragnehmer verpflichtet, auszuführen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, diese Leistungen zu vergüten. Das ergibt sich aus den §§ 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B wonach sich der Vergütungsanspruch – vereinfacht ausgedrückt – an den Vertragspreisen zu orientieren hat. Dabei sollte der Text von § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B nicht zu Missverständnissen führen. Auch die VOB/B hält es selbstverständlich für sinnvoll, dass sich die Bauvertragsparteien über den Preis der geänderten und/oder zusätzlichen Leistungen verständigen und formuliert deshalb in § 2 Abs. 5 S. 2: „Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.“ und in § 2 Abs. 6 Nr. 2: „Sie (die Vergütung) ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.“ Diese Wortwahl darf aber über den grundsätzlichen Regelungsmechanismus nicht hinwegtäuschen. Die dem Auftragnehmer zustehende Vergütung ergibt sich aus den Vertragspreisen. Sie kann im Streitfall von einem Sachverständigen festgestellt werden.
Genau dieser geschilderte Regelungsmechanismus führt einerseits dazu, dass der Auftragnehmer nur in Ausnahmefällen, nämlich beispielsweise dann, wenn der Auftraggeber ausdrücklich erklärt, er werde für die geänderte und/oder zusätzliche Leistung gar nichts bezahlen, die Ausführung verweigern kann. Er führt aber auch dazu, dass, können sich die Parteien des Bauvertrages über die vom Auftraggeber für die geänderte und/oder zusätzliche Leistung zu zahlende Vergütung nicht einigen, der Auftragnehmer über den dadurch erworbenen Vergütungsanspruch abrechnen kann. Er kann ihn dann aber auch schon in eine Abschlagsrechnung aufnehmen. Zahlt der Auftraggeber nicht, so kann ihn der Auftragnehmer in Verzug setzen und gegebenenfalls sogar auf Zahlung aus der Abschlagsrechnung klagen.
Die immer wieder von Auftragnehmern, insbesondere im Falle öffentlicher Aufträge zu hörende Klage, man habe eine „Nachtragsleistung“ längst erbracht aber der Auftraggeber habe sie noch nicht beauftragt, sodass man auch noch nicht darüber habe abrechnen können, verkennt die geschilderte Rechtslage. Der Auftragnehmer, der die angeordneten Leistungen bereits ausgeführt hat, braucht sich nicht mit dem immer wieder zu hörenden Hinweis abspeisen zu lassen, der Nachtrag sei noch nicht geprüft und die Nachtragsvereinbarung noch nicht unterschrieben. Darauf kommt es nicht an. Die Ausführung einer vom Auftraggeber angeordneten zusätzlichen Leistung löst den entsprechenden Vergütungsanspruch aus.
Zusammenfassung:
Ordnet der Auftraggeber Nachtragsleistungen an, so sollte der Auftragnehmer, wenn er sich vergeblich um eine Einigung mit dem Auftraggeber über den sich daraus ergebenden Vergütungsanspruch bemüht hat, nach den Vertragspreisen abrechnen. Entsprechende Vergütungsansprüche sollte er sobald wie möglich in seine Abschlagsrechnungen aufnehmen.
Er kann den Auftraggeber dann auch wegen dieser Vergütungsansprüche in Verzug setzen und sogar auf Zahlung aus der Abschlagsrechnung klagen.
Im äußersten Falle, wenn es um erhebliche Summen geht, mit denen er in Vorlage gehen muss, kann der Auftragnehmer die Arbeiten einstellen. So weit sollte er allerdings nur gehen, wenn er sich seiner Sache sicher ist.

15.12.2015