Vergabe von Architekten- und Ingenieurdienstleistungen

Architekten- und Ingenieurdienstleistungen müssen öffentlich ausgeschrieben und dürfen nicht durch den Auftraggeber ohne Ausschreibung freihändig vergeben werden. Dazu sind neben öffentlichen Auftraggebern auch private Auftraggeber dann verpflichtet, falls sie für die Realisierung des Bauvorhaben öffentliche Fördermittel in Höhe von mehr als 50% der voraussichtlichen Baukosten erhalten; § 98 Nr. 5 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Architekten- und Ingenieurdienstleistungen müssen öffentlich ausgeschrieben und dürfen nicht durch den Auftraggeber ohne Ausschreibung freihändig vergeben werden. Dazu sind neben öffentlichen Auftraggebern auch private Auftraggeber dann verpflichtet, falls sie für die Realisierung des Bauvorhaben öffentliche Fördermittel in Höhe von mehr als 50% der voraussichtlichen Baukosten erhalten; § 98 Nr. 5 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Das Verfahren zur Vergabe solcher Dienstleistungen richtet sich nach der Verga-beordnung für freiberufliche Leistungen (VOF).

Private Auftraggeber, sowohl natürliche als auch juristische Personen, sind nach § 98 Nr. 5 GWB ausschreibungspflichtig, falls sie Fördermittel von mehr als 50% für Projekte wie Tiefbaumaßnahmen, Einrichtungen des Gesundheitswesens, Sport-, Erholungs-, Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäude oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen erhalten.

Aufgrund des hohen Anteils öffentlicher Fördermittel wird der private Auftraggeber in solchen Fällen den öffentlichen / staatlichen Auftraggebern hinsichtlich der ver-fahrensrechtlichen Verpflichtungen zu einem transparenten und diskriminierungs-freien Wettbewerb gleichgestellt.

Die Rechtsunsicherheiten beginnen häufig bereits im Grundsätzlichen und zu Be-ginn:

Ob die Durchführung eines solchen Verfahrens für die geplante Baumaßnahme überhaupt erforderlich ist. Dazu bestehen sogenannte Schwellenwerte zur Höhe des voraussichtlichen Architekten- oder Ingenieurhonorars (Auftragswert). Aber teilweise besteht auch eine Pflicht zur Ausschreibung unterhalb der Schwellenwer-te, falls Teil- oder Fachlose ausgeschrieben werden müssen. Auch zur losweisen Vergabe bestehen Rechtsvorschriften zur Ermittlung des losbezogenen Schwel-lenwertes. Dann stellen sich Folgefragen, ob zur Ermittlung der Schwellenwerte der Auftragswert netto oder brutto, mit oder ohne Einbeziehung der Zuschläge und Ne-benkosten zu berechnen ist, wie präzise und fachmännisch die Schätzung des Auf-tragswertes zu erfolgen hat, welcher Zeitpunkt der Schätzung für das Verfahren maßgeblich ist. Viele Folgefragen schließen sich an.

Werden Aufträge in Unkenntnis der Ausschreibungspflicht oder unter (versehentli-cher) Begehung zwingender Verfahrensbestimmungen vergeben, wird die Zu-schlagserteilung / Auftragserteilung an das Architekten- oder Ingenieurbüro in der Regel unwirksam sein und / oder das Verfahren in ein früheres Stadium vor Verfah-rensfehlereintritt zurückversetzt.

Das bedeutet für den Auftraggeber eine signifikante Planungs- und damit auch Bauausführungsverzögerung, häufig verbunden mit Folgeschäden: Investitions-verzögerungen, Verlust von Fördermitteln, Vertragsstrafen.

In der Regel haben diese Ausschreibungen europaweit, über die EU-Bekanntmachungsplattform TED / SIMAP zu erfolgen. Im Interesse eines transpa-renten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs, der Erhaltung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit potentieller Bewerber und Bieter und eines effektiven gerichtli-chen Rechtsschutzes in einem spezifisch vergaberechtlichen Nachprüfungsverfah-ren nach § 102 ff. GWB bestehen an die Rechtmäßigkeit der Verfahrensdurchfüh-rung seitens der Vergabestelle (des Auftraggebers) hohe Anforderungen.

Diese Anforderungen sind teilweise ausdrücklich in den wenigen Paragraphen des GWB und der VOF normiert, werden überwiegend im Wege einer gemeinschafts-rechtskonformen Auslegung (zum Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union) entsprechend ausgelegt.

Im Vergaberecht bestehen europarechtspezifische Besonderheiten, welche an vie-len Stellen von der üblichen nationalen Rechtslage und innerstaatlichen Rechts-dogmatik abweichen. Beispiele: Maßgeblich ist in der Regel die Absendung, nicht der Zugang von Erklärungen; Wartefrist für den Auftraggeber statt Rechts-behelfsfrist für den Bewerber; elektronisches Verfahren, anders als zur Zeit vor deutschen Gerichten; Wettbewerbs- statt Bewährungsprinzip).

Weiterhin dominieren in einem VOF-Verfahren wertungsgebundene / normative Zuschlagskriterien, deren Bestimmung, Auslegung und Überprüfung in deutlich stärkerem Maße eine juristische Bewertung erforderlich oder zumindest sinnvoll macht, als im Gegensatz dazu die vorwiegend preisbezogenen Auswahlmuster in Vergabeverfahren nach den Ordnungen der VOB/A und VOL/A, welche sich auf Bauvorhaben und auf die Beschaffung konkret beschreibbarer Waren und Dienst-leistungen beziehen.

Schließlich bedingt der – vom Europarecht mit diesem Verfahren auch angestrebte – zunehmende Wettbewerb auch zwischen Architekten- und Ingenieurbüros eine zunehmende Zahl gerichtlicher Überprüfungs-, sogenannter vergaberechtlicher Nachprüfungsverfahren. Falls ein solches Verfahren auf Antrag eines unterlegen-den Bieters erfolgreich verläuft, wird das Bauprojekt in der Regel um ein halbes bis ein Jahr verzögert, weil das Vergabeverfahren nochmals (vollständig oder teilweise) durchgeführt werden muss. Daher ist es aus Auftraggebersicht oberstes Ziel, das Vergabeverfahren so weitgehend rechtssicher wie möglich durchzuführen, um des-sen erfolgreiche Nachprüfung auf Antrag eines unterlegenden Bieters vor der Vergabekammer zu verhindern, im Ergebnis also die Wirksamkeit des durchgeführ-ten Vergabeverfahrens und damit die zeitgerechte Zuschlags- / Auftragserteilung herbeizuführen und zu gewährleisten.

Diese hohen Anforderungen einerseits und die spezifisch vergaberechtlichen, eu-roparechtlich ausgerichteten Abweichungen vom innerstaatlichen Recht implizie-ren nicht nur Haftungsrisiken im Fehlerfalle auf Sekundärebene, sondern gefähr-den vorrangig (auf Primärebene) die ordnungsgemäße Durchführung des Vergabe-verfahrens und damit die Wirksamkeit eines einmal erteilten Zuschlags / Auftrages.

Wenn ein Verfahren auf Nachprüfung hin erstmalig oder infolge von Verfahrens-fehlern wiederholt durchgeführt oder teilweise wiederholt werden muss, bedeutet dies eine Vorhaben- und Investitionsverzögerung von in der Regel einem halben bis zu einem Jahr oder länger.

Diese Gründe sprechen für die juristische Betreuung und damit die anwaltliche Durchführung eines Vergabeverfahrens nach VOF, in deren Rahmen der Rechts-anwalt das Verfahren auf Wunsch des Auftraggebers hin von Beginn an (Bestim-mung des Schwellenwerts und damit der Pflicht zur Ausschreibung – Bestimmung des Auftragsgegenstandes – Empfehlung für die konkrete Umsetzung des Verfah-rens und der einzelnen Verfahrensschritte – Ausschreibungsbekanntmachung – Eignungsprüfung) bis zum Abschluss des Verfahrens (Durchführung von Verhand-lungen mit Bietern – Zuschlagserteilung – Auftragsbekanntmachung) verantwort-lich, aber in enger Abstimmung und Beratung mit dem Auftraggeber durchführt.

Das Vergaberecht und seine unterschiedlichen Verfahrensarten (VOB/A – VOL/A – VOF) ist seiner Genese wie seiner Zweckrichtung nach dem Verwaltungsrecht und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen und Verfahrenstrukturen nahe.

Ursprünglich bestand der Zweck des Vergaberechts darin, Korruptionsanfälligkeiten bei der Vergabe öffentlicher Bauvorhaben oder Dienstleistungen durch Gewährleis-tung eines transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs zu begegnen. Dieser ursprünglichen und auch gegenwärtig noch vordringlichen Aufgabe des Vergaberechts entspricht die Ausgestaltung des Verfahrens und dessen Ablauf, die Rechte und Pflichten der Beteiligten.

Ungeachtet des Umstands, dass der Rechtsweg dazu heterogen ist. Erstinstanzlich sind die Vergabekammern zuständig. Das sind höhere oder oberste Landesbehör-den; § 104 GWB. Die Rechtsmittelgerichte dazu sind dann allerdings die Oberlan-desgerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit, nicht die Verwaltungsgerichte; § 116 BGB.

Mit freundlichem Gruß

Gregor Höfling
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht

02.07.2015